Un couple divorce ou se sépare.
Se pose la question de la résidence des enfants, des contributions alimentaires mais aussi le volet patrimonial à liquider.
Les avocats sont formés aux techniques de liquidation des régimes matrimoniaux et c’est mon cas.
Dans le cadre du régime matrimonial de séparation de biens, il y a lieu de liquider les biens indivis, comme le domicile conjugal qui a été acheté en commun, mais il n y a pas lieu de liquider les épargnes constituées des salaires des époux ou les biens achetés avec les salaires respectifs donc la liquidation est souvent plus simple.
Mais dans le cadre du régime matrimonial de la communauté légale réduite aux acquêts (régime légal), il y a lieu de TOUT liquider ce qui surprend parfois les époux.
La communauté légale, comme son nom l’indique, sous-entend que l’ensemble des biens acquis pendant le mariage sont communs ; il s’agit véritablement d’un pot commun.
Les salaires de l’un sont les salaires de l’autre et inversement.
De la même façon, les dettes contractées par l’un engagent l’autre.
En effet lorsque le couple se marie, il n y a, à mon sens, pas suffisamment d’informations données aux époux sur le régime légal de la communauté réduite aux acquêts ; or il s’agit du régime qui s’applique par défaut si le couple n’a pas opté pour un autre régime comme celui de la séparation de biens.
La communauté légale présente des avantages mais aussi de nombreux inconvénients et surtout les particuliers ne savent souvent pas que leur salaire est commun ; j’entends régulièrement des phrases comme « j’ai acheté cette voiture avec mon salaire » mais le salaire de l’un est le salaire de l’autre donc ledit bien est considéré acheté avec de l’argent commun il appartient bien aux deux époux même si dans les faits il a été acheté avec l’épargne constituée des salaires d’un seul des époux.
En cas de séparation, il est nécessaire de liquider le régime matrimonial et donc de lister l’actif, le passif, l’actif net , les récompenses et créances entre époux etc…
Bien souvent, au jour de leur séparation, les époux nous indiquent avoir déjà partagé « verbalement » leurs voitures, leurs meubles ou leurs épargnes ; mais ce partage verbal n’est pas légal ; pire il peut engendrer des risques de fraude fiscale….
En effet, le fisc récupère un droit de partage de 1,1 % sur l’actif net à partager.
Si l’actif est volontairement diminué, cela s’apparente à une fraude fiscale.
Le risque est grand avec des sanctions importantes et des pénalités de retard.
Il est donc indispensable de liquider de la manière la plus complète possible sans rien oublier à l’actif comme au passif.
Mais cette liquidation peut parfois aboutir à des solutions contraires aux solutions trouvées par le couple qui se sépare ; il se voit alors « spolié » dans ses intentions et parfois cela peut remettre en cause l’équilibre souvent fragile des négociations en droit de la famille.
Existe alors le partage inégalitaire : cette solution a le mérite d’une part de la transparence car cela oblige à TOUT liquider et d’autre part du respect de la volonté des parties car si le bénéficiaire d’une soulte refuse le versement de ladite soulte , personne ne peut l’ y contraindre.
Parfois il y a un déséquilibre dans le partage dont personne ne connaît la raison et les causes sous-jacentes ; il est donc impossible de « forcer » la main et d’imposer un partage égalitaire.
Mais il est alors indispensable de réaliser ce que l’on appelle une double liquidation ; c’est à dire d’abord la liquidation des droits théoriques et ensuite dans un second temps la liquidation avec partage inégalitaire et renonciation à certains droits notamment au paiement d’une soulte visant à compenser un déséquilibre que les époux veulent maintenir pour différentes raisons mais à partir du moment où ce déséquilibre est accepté de part et d’autre, cela reste tolérable.
Nous pratiquons donc parfois des partages inégalitaires qui peuvent même dans certains cas devenir la norme mais il faut avoir en tête des garde fous et notamment deux ; à savoir :
- SUR LE PLAN CIVIL : l’action en complément de part : articles 889 à 892 du code civil
Il s’agit de l’ancienne action en rescision pour lésion.
Si l’un des époux est « lésé » de plus de 25 % dans le cadre du partage inégalitaire et ce même s’il l’a accepté, il dispose d’un délai de deux ans après le partage pour demander un complément de part et donc remettre en cause le partage effectué sans pour autant que cela ne remette en cause le fondement même du divorce .
En pratique il faudra donc bien vérifier qu’il n y a pas de lésion de plus de 25 % et à défaut obtenir un accord express de l’époux « lésé » lors du partage et il faudra mettre en garde l’autre époux de la possible action en complément de part dans un délai de deux ans.
Sur le PLAN FISCAL : possible requalification du partage inégalitaire en donation déguisée et taxation
L’administration fiscale pourrait qualifier le partage inégalitaire en une donation déguisée ; or une donation est taxable avec la perception d’un droit de donation.
Pour prouver une donation, il faut justifier d’une intention libérale ; or au cours d’un divorce, il est très difficile de prouver une intention libérale car les époux ne sont pas enclins à se faire des « cadeaux » alors qu’ils se séparent et ce même à l’amiable.
C’est donc déjà un garde-fou réel.
Cependant la difficulté de prouver une intention libérale peut ne pas suffire et le risque fiscal reste alors présent.
L’abattement sur les donations entre époux est de 80.724 euros ; cela veut dire que jusqu’à cette somme, les dons entre époux ne sont pas soumis à la taxation du fisc.
Il est donc conseillé aux époux de transiger en faisant une concession qui ne dépasserait pas 80.724 euros ce qui représente l’abattement autorisé entre époux ; cela éviterait le paiement de tout droit de mutation.
Au-delà de cet abattement, la taxation se ferait selon le taux applicable entre époux soit 20 %.
Attention cependant aux conventions signées par des ex-époux après le divorce devenu définitif (dans le cadre d’une requête conjointe devant le Tribunal par exemple où le temps du divorce et le temps de la liquidation du régime matrimonial sont scindés) qui seraient sujettes au paiement des droits de mutations à un taux moins favorable de 60 %.
Ces deux gardes fous du risque civil et fiscal doivent s’imposer dans la pratique du liquidateur aux fins de préserver la sécurité juridique de l’acte et remplir son devoir de conseil.