Choix stratégiques des modes de divorce

Il existe plusieurs types de divorce : les divorces amiables (divorce par consentement mutuel par acte d’avocat, requête conjointe judiciaire) et les divorces contentieux (divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage divorce par altération définitive du lien conjugal, divorce pour faute)

Je suis, pour ma part, une avocate de l’amiable, donc je privilégie toujours l’approche amiable et consensuelle du divorce mais parfois cela n’est pas possible.

1 : le divorce par consentement mutuel par acte d’avocat

Il s’agit du divorce le plus pratiqué .

Les époux confient à leurs avocats (chacun un avocat c’est obligatoire) la rédaction d’une convention de divorce.

Cette convention doit acter un accord complet tant sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale que sur les questions financières de contribution alimentaire pour les enfants et/ou de prestation compensatoire entre époux.

La convention doit aussi porter sur la liquidation du régime matrimonial ; c’est à dire sur le patrimoine tant immobilier que mobilier des époux, sur l’actif comme le passif et sur d’éventuelles récompenses ou créances ; les époux devront faire preuve de transparence et transmettre à leurs avocats une déclaration sur l’honneur de patrimoine (article 272 du code civil).

Si un bien immobilier figure dans l’actif, le notaire aura compétence exclusive pour liquider le régime matrimonial et la convention de divorce devra nécessairement reprendre les termes de l’acte notarié.

S’il n y a pas de bien immobilier, l’avocat peut établir seul la liquidation du régime matrimonial.

Si le divorce par consentement mutuel est le plus répandu, c’est qu’il comporte de nombreux avantages. Il permet aux époux de conserver « la main » sur leur divorce ; en effet, c’est à eux, en bonne intelligence, de trouver des accords, souvent de faire des concessions sur certains points, pour pouvoir divorcer à l’amiable, sans passer devant le juge. Il garantira aussi de meilleurs délais également et ceci pour un coût plus raisonnable.

Il est à noter que le divorce par acte d’avocat par consentement mutuel obtient lui sa force exécutoire, non pas d’un Juge, mais lors du dépôt au rang des minutes d’un notaire donc sans jamais passer devant le Juge.

Le rôle des avocats est de sécuriser juridiquement les accords et de conseiller utilement les clients, notamment sur les pratiques usuelles, sur les enjeux matrimoniaux et financiers et sur les positions à adopter visant à obtenir un accord par consentement mutuel.

Il est important de noter que s’il reste un seul désaccord, il ne sera plus possible de rédiger une convention de divorce par acte d’avocat et il faudra aller en justice pour que le Juge tranche le divorce en entier.

Parfois, il est impossible de liquider rapidement le régime matrimonial. Par exemple, si le bien immobilier objet du domicile conjugal doit être vendu ; alors le divorce est décalé pendant le temps de la vente. Si l’un des deux époux souhaite racheter les parts de l’autre, le divorce est aussi décalé jusqu’à la réalisation de ce rachat de parts avec paiement d’une soulte.

Les époux sont invités à prendre contact avec leur banquier, pour vérifier la solidité de leur dossier financier pour racheter les parts, et avec leur notaire dans les meilleurs délais

La présence d’un bien immobilier ralentit donc le temps du divorce ce qui est normal.

Les avocats collaborent de près avec le notaire pendant cette phase ; l‘avocat reste votre interlocuteur privilégié.

Je suis formée aux techniques de liquidations des régimes matrimoniaux donc je peux utilement conseiller mes clients ;

Si les époux ne souhaitent pas attendre le temps de la vente du bien immobilier ou s’il y a une difficulté sur la partie liquidative du patrimoine, il est quand même possible de procéder au divorce des époux en saisissant la justice d’une requête conjointe judiciaire ; le juge homologuera alors la convention de divorce et laissera aux parties le soin de procéder, dans un second temps, à la liquidation soit amiable soit judiciaire de leur patrimoine avec un notaire.

Dans certains cas, le divorce par acte d’avocat n’est pas possible. Notamment du fait d’un élément d’extranéité dans le dossier.

Par exemple, lorsque l’un, ou les deux époux sont de nationalité étrangère, ou que l’un, ou els deux, résident à l’étranger.

En effet , le divorce par consentement mutuel par acte d’avocat est une spécificité dans le cadre de l’union européenne et à l’international ; il n’est donc pas reconnu à l’étranger.

De ce fait, il est obligatoire, en cas d’élément d’extranéité (lieu de mariage à l’étranger et/ou lieu de naissance d’un des époux à l’étranger) de choisir la seconde voie : celle de la requête conjointe judiciaire en divorce.

Le divorce par acte d’avocat n’est pas non plus possible dès lors qu’un enfant mineur demande son audition devant le juge pour exprimer son souhait sur l’organisation de son mode de vie avec ses parents.

La loi a introduit ce garde-fou pour éviter que les parents puissent imposer à un enfant mineur capable de discernement des modalités d’exercice de l’autorité parentale qu’il n’accepterait pas.

L’avocat doit donc faire signer un formulaire d’enfant mineur dans lequel les mineurs capables de discernement doivent expressément indiquer qu’ils ne souhaitent pas être entendus par le Juge.

A défaut, l’acte d’avocat ne pourra pas être signé et il faudra choisir la voie de la requête conjointe judiciaire en divorce.

Enfin, les époux ne doivent pas être placés sous un régime d’incapacité des majeurs (tutelle, curatelle, sauvegarde de justice etc…) ; à défaut ils ne peuvent pas signer d’acte d’avocat pour leur divorce par consentement mutuel ; dans ce cas encore il faudra choisir la voie de la requête conjointe judiciaire en divorce.

Pour résumer, le divorce par consentement mutuel par acte d’avocat ne sera pas possible quand :

Des points ne sont pas réglés dans le cadre de la liquidation du régime matrimonial (vente longue etc..)

Les époux sont placés sous un régime de protection juridique des majeurs

Les enfants capables de discernement ont fait valoir leurs souhaits d’être entendus par le Juge

Des éléments d’extranéité (lieu de mariage et/ou lieu de naissance des époux à l’étranger) existent

Dans ces 4 cas, la voie du divorce amiable restera possible mais elle devra s’exercer autrement et elle devra nécessairement passer devant un Juge.

2 : le divorce par consentement mutuel judiciaire

Il s’agit d’un cas de divorce par consentement mutuel des époux, où un enfant mineur capable de discernement a souhaité être entendu par un Juge ; par ce biais il sera donc entendu par le Juge qui devra ensuite trancher pour la partie relative aux enfants;

3 : le divorce accepté : requête judiciaire en divorce

Les époux sont parfois effrayés à l’idée de passer devant un juge et ils n’en comprennent pas la raison puisqu’ils ont trouvé un accord.

La requête conjointe judicaire reste un mode amiable de divorce ; les avocats rédigent une convention de divorce mais la seule différence avec la convention de divorce par acte d’avocat non judicaire (vu avant), c’est que cette convention de divorce (selon l’article 268 du code civil) sera homologuée par un Juge ;

Cela signifie que le Juge devra prendre connaissance de cette convention et s’assurer qu’elle respecte les intérêts des enfants, qu’elle ne contrevient pas à l’ordre public et qu’aucune des deux époux n’est lésé. Le Juge homologuera le travail des avocats et la convention de divorce aura force exécutoire ;

Si la convention est correctement rédigée, il n y a aucun risque de non homologation ;pour ma part cela ne m’est arrivé dans aucun de mes dossiers de divorce par requête conjointe judicaire. Pour cela l’accord doit être bien sécurisé juridiquement et cela demande un temps de travail en amont assez conséquent.

Concrètement, les parties ne devront pas passer devant le Juge ; la requête et la convention seront signées lors d’un RDV commun au cabinet d’un des deux avocats en présence des parties ; préalablement un PV d’acceptation de la rupture du mariage devra aussi avoir été signé; il devra avoir été signé moins de 6 mois avant le dépôt de la requête et cette signature interdit à un époux de se prévaloir d’éventuelles fautes ultérieurement.

Ensuite il y a bien une audience mais les époux sont dispensés de venir puisque l’audience se tient entre le Juge, son greffier et les deux avocats ; la première audience, en théorie sur les mesures provisoires, va se transformer en une unique audience pendant laquelle, les avocats vont expliquer qu’il n y a pas lieu à fixer des mesures provisoires et demander directement l’homologation de la convention préalablement signée qui vaut fixation directement des mesures définitives.

Puis le Juge rend un jugement d’homologation qui reprend textuellement la convention signée par les parties en présence de leurs avocats en amont de l’audience.

Cela reste donc bien un mode de divorce amiable même si une audience est nécessaire mais il s’agit d’une seule audience et hors présence des époux contrairement aux divorces judicaires stricto sensu (que nous étudierons ensuite) qui nécessitent deux audiences. La première sur les mesures provisoires avec présence obligatoire des époux, ces mesures vont durer pendant le temps de la procédure, et la seconde sur les mesures définitives du divorce.

4 : les modes d’acceptation du divorce

Il existe trois possibilités pour les époux de donner leur accord au principe même du divorce et donc fonder amiablement leur divorce ; attention, il s’agit bien d’un accord sur le principe du divorce lui-même (sans pouvoir évoquer ultérieurement des fautes) et non pas forcément sur les conséquences du divorce.

En amont de toute procédure, un PV peut être régularisé sur l’acceptation de la rupture du mariage ; nous l’avons déjà étudié avec la requête conjointe judicaire ; il s’agit du divorce « accepté » ; le PV doit être daté de moins de 6 mois avant la saisine du Tribunal ; il doit être signé par les époux et leurs avocats

Au jour de l’audience sur les mesures provisoires : devant le Juge, un acte d’accord sur le principe du divorce peut être régularisé et signé par les époux et leurs avocats

Après la première audience, à tout moment de la procédure, les époux peuvent utiliser la passerelle de l’article 247-1 du code civil et régulariser un PV signé par eux même et leurs avocats et transmis chacun dans leurs conclusions concordantes ; le juge devra donc trancher les conséquences du divorce mais ne pourra que prononcer le divorce car les époux se sont mis d’accord sur le principe du divorce (ce qui évite le divorce pour altération définitive du lien conjugal ou le divorce pour faute)

5 : le divorce judiciaire pour altération définitive du lien conjugal.

Ce type de divorce est clairement un divorce judiciaire contentieux ;

Les époux ne sont pas d’accord pour divorcer (ils ne manifesteront aucun accord et ne signeront aucun PV d’accord) et veulent que les conséquences du divorce entre eux et vis à vis des enfants soient tranchées uniquement par le Juge.

Ce divorce est un divorce « quasi objectif » puisqu’il présume qu’au bout d’un an de séparation entre les époux (qu’il faut pouvoir justifier notamment par la production d’un contrat de bail distinct, de factures de charges afférentes au nouveau bail, d’attestations..) , le Juge peut prononcer le divorce même si l’un des époux ne le souhaite pas et même sans faute d’un ou des deux époux.

Ce divorce permet donc aux époux de divorcer alors qu’avant la réforme ayant créé ce type de divorce, si l’un des deux refusait de divorcer et qu’il n’y avait aucune faute à reprocher à l’un ou l’autre des époux, les époux pouvaient être contraints de rester marier ou alors il fallait « inventer » des fautes là où il n y en avait pas ;c’est donc une très bonne chose bien qu’il faille encore prouver un an de séparation effective avant de saisir le Juge ou que le Juge constate au jour du prononcé du divorce un an de séparation.

Dans ce type de divorce, il y aura alors deux audiences ; la première d’orientation sur les mesures provisoires et la seconde sur les mesures définitives du divorce.

6 : le divorce judicaire pour faute

Il s’agit du divorce judiciaire le plus conflictuel ;

Les époux ne sont pas d’accord sur le fondement du divorce car ils se reprochent des fautes ; et ils ne sont pas d’accord sur les conséquences du divorce (au moins en partie) ; le Juge devra donc trancher à la fois le fondement du divorce (divorce pour faute aux torts exclusifs du demandeur ou du défendeur ou encore aux torts partagés des deux époux ) et les conséquences du divorce ;

Ce type de procédure est longue et aléatoire ; le coût d’un tel divorce peut être conséquent.

Les statistiques des divorces montrent une nette diminution de ce type de procédure.

Pour ma part, j’ai quelques dossiers de divorce pour faute mais ils restent rares car je suis avant tout une avocate de l’amiable et tente, à tous moments de la procédure, de trouver des accords.

Bien évidemment, en cas de violences intra-familiales, la médiation n’est tout simplement pas possible et les accords ne peuvent pas être trouvés. Le divorce pour faute sera donc la voie privilégiée en cas de violences.